[법과 사회] 일제시대 땐 유부녀 간통만… 1953년부터 남녀 함께 처벌

헌재의 간통죄 위헌 결정은 형법이 제정된 이후 62년 만이다. 헌재는 사회의식의 변화를 주된 이유로 꼽았다. 결혼과 성에 대한 국민 의식이 변화하고 ‘성적 자기 결정권’을 중시하는 인식이 확산됨에 따라 더 이상 간통행위를 국가 형벌로 다스리는 게 적절하지 않다는 판단이다.

형법상 간통죄가 신설된 것은 1953년이지만 그 기원은 더 거슬러 올라간다. 헌재는 간통죄가 우리 민족 최초의 법인 고조선의 ‘8조 금법’에서 비롯된 것으로 보는 견해가 통설이라고 밝혔다. 사람을 죽이면 즉시 사형에 처하고, 상해를 입히면 곡식을 갚게 하는 등의 내용을 명시한 8조 금법은 한서 지리지를 통해 전해진다. 서양에서는 구약성경 10계명에 간음하지 말라는 내용이 나오는 점을 들어 기원을 짐작하고 있다.

간통죄 규정이 형법에 나타나 사라지기까지 과정을 살펴 보면 입법기관이 사회 구성원의 의식 변화를 담아내기 위해 고군분투한 흔적도 엿보인다. 이를테면 태형에 처하게 한 내용이 근대에 이르러서는 징역형으로 바뀐다. 1905년 공포된 대한제국 형법대전에 따르면 유부녀가 간통할 경우 그와 상간한 사람은 6월 이상 2년 이하의 징역에 처한다. 일제 강점기에는 1912년 제정된 조선형사령에 부인과 그 상간자의 간통을 2년 이하의 징역으로 처벌하게 한 규정이 나온다.

현행 형법이 신설되던 1953년으로 접어들면 처벌대상 주어가 달라진다. ‘유부녀’를 처벌하게 한 이전 규정과 달리 남녀평등 처벌주의에 따라 아내의 간통뿐 아니라 남편의 간통도 처벌하도록 한 게 특징이다. 대법원은 1952년 아내만 처벌하게 한 간통죄 규정이 위헌이라는 입장을 밝혔다.

법안을 만들던 시기, 법전편찬위원회는 1953년 당시 일본 형법의 영향을 받은 간통죄를 선구적으로 폐지하려고 했던 것으로 알려진다. 정부는 이런 위원회 의견을 받아들이지 않았고 간통죄가 포함된 초안을 국회로 넘겼다. 국회는 재적의원수 110명 중 과반수에서 단 한 표가 많은 57표로 정부안을 통과시켰다.

이후 간통제 규정을 폐지하기 위한 움직임은 계속됐다. 1985년 형사법 개정특별위원회 소위원회는 간통죄를 폐지하기로 의견을 모았다. 하지만 공청회 등을 거치며 의견을 변경해 1995년 형법 개정 때 이를 반영하지 못했다. 2010년에는 법무부 장관 자문기구인 형사법개정특별분과위원회가 간통죄 폐지 의견을 내놓기도 했다.