부동산 이중매매 배임죄 처벌 "재산 보호"vs"과잉 형벌"

"타인의 사무인가. 타인을 위한 사무인가." 중도금을 받은 매도인의 부동산 이중매매에 대해 형법상 배임죄 적용 여부를 둘러싼 대법원 전원합의체(전합)의 열띤 공방이 진행됐다.

대법원은 22일 배임 혐의 등으로 기소된 신모(63) 씨의 상고심을 김명수 대법원장과 13명의 대법관이 참석한 가운데 공개변론을 열었다.

이날 공개변론은 중도금을 받은 매도인이 부동산이전등기를 위한 '타인(매수인)의 사무'에 협력 의무가 발생하는지, 아니면 '타인을 위한 사무' 의무가 생기는지 법률적 문헌 해석을 놓고 많은 의견이 오갔다.

형법 제355조 2항의 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 임무에 위배한 행위로 본인에게 손해를 가한 경우에 성립된다.

이날 송삼현 검사는 "중도금을 받으면 매매계약의 임의 해제가 불가능하므로 부동산의 소유권이 매도인에게 있어도 등기협력의무는 타인의 사무로 볼 수 있다"며 배임죄 성립을 주장했다.

심 씨는 2012년 10월 경남 고성군에 소유한 토지 1177㎡(356평) 중 660㎡(200평)를 매도하기로 A 씨와 매매계약을 체결하면서 한 달 후 잔금 7700만 원을 받기로 약정하고 우선 계약금 2000만 원을 받았다.

그러나 잔금 지급일까지 애초 약속한 농지전용허가를 받지 못하자 이를 서두르기 위해 도로포장비용을 중도금 명목으로 1000만 원 받았다.

이후 심 씨는 A 씨에 대한 소유권이전등기절차 대신 2013년 2월과 3월 각각 B 씨, C 씨로부터 3000만 원과 5600만 원을 빌리면서 A 씨에게 팔기로 계약한 토지에 9500만 원 상당의 근저당권을 설정했다.

이에 A 씨는 심 씨를 배임 등의 혐의로 고소했고 1, 2심은 유죄로 인정해 징역 8개월을 선고했다.

그동안 대법원은 이러한 경우 대부분 배임죄를 적용해 왔다. 다만 2011년 동산 이중매매 사건과 2014년 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 갚기로 한 부동산을 3자에게 처분한 대물변제예약 사건은 배임죄가 아니라고 판결한 바 있다.

대법원은 이날 형사법뿐만 아니라 민사법 분야, 부동산 거래 방식에 미칠 파급효과 등에 대해 외부 의견에 귀를 기울였다. 애초 예상시간을 훌쩍 넘긴 2시간20분가량 공개변론을 진행하면서 대부분 시간을 대법관과 참고인의 질의응답에 할애했다.

주심인 김신 대법관은 "부동산 가격이 올랐을 경우를 생각해본다면 매도인이 계약금 등을 물어주고라도 매수인에게 안 팔 수 있는데 도덕적 비난이 있겠지만 형사상 처벌이 아닌 민사상 손해배상소송을 통해 해결하는 게 맞다는 비판이 있다"고 물었다.

이에 검찰 측 참고인으로 참석한 김성룡 경북대 교수는 "부동산 계약금 이후 중도금 단계로 넘어가면 매도인은 타인의 재산을 관리해야 하는 지위가 발생한다"며 "쌍방 합의가 아닌 매도인의 일방적인 파기라면 범죄로 이해해야 한다"고 말했다.

김창석 대법관은 "부동산 이중매매를 처벌 했을 경우 법익 보호는 되겠으나 계약상의 자유 보장을 헤치는 것이라는 의견이 있다"며 참고인들의 견해를 구했다.

변호인 측의 박찬걸 대구카톨릭대 교수는 "형법은 법익 보호와 인권보장이 조화를 이뤄야 한다"면서 "민사상 형벌적 시스템이 있는 만큼 법익 보호는 최우선이 아니라 최후에 개입해야 한다"고 주장했다.

한편 이번 사건의 선고는 대법원장과 대법관들의 최종토론(전원합의기일)을 거쳐 2~3개월 내에 이뤄질 전망이다.